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Art. 34. Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento
Capo VII - Incompatibilità, astensione e ricusazione del giudice

                                                                                                     CAPO VII
                                                                               INCOMPATIBILITÀ, ASTENSIONE
                                                                                 E RICUSAZIONE DEL GIUDICE


Art. 34. Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento. 1. Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento  non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento o al giudizio per revisione. (1)

2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto  penale di condanna o ha deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere. (2) (3)

2 bis. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l’udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio.

2 ter. Le disposizioni del comma 2 bis non si applicano al giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato uno dei seguenti provvedimenti:

a) le autorizzazioni sanitarie previste dall’articolo 11 della legge 26 luglio 1975, n. 354;

b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, previsti dagli articoli 18 e 18-ter della legge 26 luglio  1975, n. 354;

c) i provvedimenti relativi ai permessi previsti dall’articolo 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354;

d) il provvedimento di restituzione nel termine di cui all’articolo 175;

e) il provvedimento che dichiara la latitanza a norma dell’articolo 296.

2 quater. Le disposizioni del comma 2 bis non si applicano inoltre al giudice che abbia provveduto all’assunzione dell’incidente probatorio o comunque adottato uno dei  provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto.

3. Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria o ha prestato ufficio di difensore, di procuratore speciale, di curatore di una parte ovvero di  testimone, perito, consulente tecnico o ha proposto denuncia, querela, istanza o richiesta o ha deliberato o ha concorso a deliberare l’autorizzazione a procedere non può  esercitare nel medesimo procedimento l’ufficio di giudice.

L’articolo è stato modificato dall’art. 171 D.Lgs. 51/98 e il co. 2 ter è stato introdotto dall’art. 11 L. 16 dicembre 1999, n. 479.

Il comma 2-ter, lett. b), è stato così modificato dall’art. 3, L. 8 aprile, 2004, n. 95.

Il comma 2 quater è stato introdotto dall’art. 2 quater D.L. 7 aprile 2000, n. 82 conv., con modif., nella L. 5 giugno 2000, n. 144.

(1) La Corte costituzionale, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 34, comma 1 con:

1) Sentenza 4-6 luglio 2001, n. 224: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o  concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto.

2) Sentenza 3-9 luglio 2013, n. 183:

a) nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di  accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell’art. 671 c.p.p.;

b) nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di  accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del concorso formale, ai sensi dell’art. 671 c.p.p.

(2) La Corte Costituzione ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 2 del presente art. 34 con:

1) Sentenza 30 dicembre 1991, n. 502:

a) nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari (presso la pretura e il tribunale) che, respinta la  richiesta di archiviazione, abbia ordinato al pubblico ministero di formulare l’imputazione;

b) nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice per le indagini preliminari che ha rigettato la richiesta di decreto penale di condanna  (respingendo la richiesta di decreto, il giudice ha controllato anche il merito della richiesta stessa e non solo i presupposti del rito. Ha infatti valutato che la misura di pena  richiesta dal pubblico ministero era troppo elevata o troppo bassa rispetto a quella congrua: il che gli impedisce di partecipare al successivo giudizio ordinario instaurato) (Corte  cost. 30 dicembre 1991, n. 502);

c) nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare all’udienza dibattimentale del giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia respinto la richiesta di applicazione della pena concordata per la ritenuta non concedibilità di circostanze attenuanti.

2) Sentenza 22 aprile 1992, n. 186 come corretta con ord. Corte cost. n.313/1992: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice che abbia  rigettato la richiesta di “patteggiamento”, ex art. 444 c.p.p.

3) Sentenza 26 ottobre 1992, n. 399: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a procedere al dibattimento del pretore che, prima dell’apertura del dibattimento stesso,  abbia respinto la richiesta di “patteggiamento” (per il ritenuto non ricorrere di un’ipotesi attenuata del reato contestato).

4) Sentenza 17 dicembre 1993, n. 439: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato nei confronti del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata di cui all’art. 444 dello stesso codice.

5) Sentenza 15-30 dicembre 1994, n. 453: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice per le indagini preliminari il quale, per la ritenuta  diversità del fatto, sulla base di una valutazione del complesso delle indagini preliminari, abbia rigettato la domanda di oblazione.

6) Sentenza 15-30 dicembre 1994, n. 455: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che abbia all’esito di precedente dibattimento,  riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell’art. 521, comma 2, del codice di  procedura penale.

7) Sentenza 15 dicembre 1995, n. 432: nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia  applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

8) Sentenza n. 131 del 17 aprile 1996, nella parte in cui non prevede:

a) l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale del riesame (art. 309 c.p.p.) si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato;

b) l’incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare  personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato (art. 310 c.p.p.) si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta.

9) Sentenza 13 maggio 1996, n. 155, nella parte in cui non prevede, in applicazione dell’art. 27 L. 87/53:

a) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una  misura cautelare personale;

b) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la  modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura
cautelare personale;

c) che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale;

d) che non possa disporre l’applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull’ordinanza che  dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta.

10) Sentenza 17 ottobre 1996, n. 371: nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata.

11) Sentenza 22 ottobre 1997, n. 311: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare nel processo penale a carico di imputati  minorenni del giudice per le indagini preliminari che si sia pronunciato in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

12) Sentenza 13 - 21 novembre 1997, n. 346:

nella parte in cui non prevede che non possa pronunciarsi sulla richiesta di emissione del decreto penale di condanna il giudice per le indagini preliminari che abbia emesso  l’ordinanza di cui agli artt. 409, comma 5, e 544, comma 2, c.p.p.

13) Sentenza 18 luglio 1998, n. 290: nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza  preliminare del giudice che come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare nei confronti dell’indagato o  dell’imputato e nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice
che come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato si sia  ronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta.

14) Sentenza 17 giugno 1999, n. 241: nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o  concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto.

15) Sentenza 1 - 5 dicembre 2008, n. 400: nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla trattazione dell’udienza preliminare del giudice che abbia ordinato, all’esito di  precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al pubblico ministero, a norma dell’art. 521, comma 2, c.p.p.

(3) Secondo l’art. 1 D.L. 23 ottobre 1996, n. 553 conv. in L. 23 dicembre 1996, n. 652:

«1. Quando venga accolta la dichiarazione di astensione o di ricusazione del giudice per la sussistenza di taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dall’art. 34, comma 2, del codice di procedura penale in procedimenti nei quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è già stata dichiarata l’apertura del dibattimento si applicano le  disposizioni di cui ai commi che seguono.

2. Gli atti compiuti anteriormente al provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione conservano efficacia. Salvo che ritenga necessario rinnovarli in  tutto o in parte, il giudice li utilizza ai fini della decisione mediante la sola lettura, ovvero mediante indicazione a norma dell’art. 511, comma 5 c.p.p.

3. I termini previsti dall’art. 303, comma 1, del codice di procedura penale sono sospesi, dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di  ricusazione a quella in cui il dibattimento davanti al nuovo giudice perviene allo stato di cui si trovava allorché è intervenuta la dichiarazione si astensione o di ricusazione.

4. La sospensione di cui al comma 3 non può comunque superare il termine di novanta giorni, se si tratta di procedimento per taluno dei delitti indicati nell’art. 51, comma 3 bis  c.p.p., ovvero il termine di sessanta giorni negli altri casi. Il termine decorre dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, ovvero, se il provvedimento è anteriore alla data di entrata in vigore del presente decreto, da quest’ultima data.

5. Nel computo dei termini di cui all’art. 304, comma 6, c.p.p., salvo che per il limite relativo alla durata complessiva della custodia cautelare, non si tiene conto del periodo di  sospensione di cui ai commi 3 e 4».